Вертикальные соглашения агентский договор

Вертикальные соглашения и способы доказывания антиконкурентных действий

В конце февраля 2016 г. были опубликованы разъяснения Президиума ФАС России о вертикальных соглашениях и о доказывании недопустимых соглашений и согласованных действий на товарных рынках (далее – «Разъяснения») 1 .

Разъяснения направлены на обеспечение единообразия практики применения антимонопольного законодательства. Несмотря на формально необязательный характер таких разъяснений, позиции Президиума ФАС как уполномоченного коллегиального органа ведомства всегда учитываются территориальными управлениями при разрешении дел всеми территориальными органами ФАС.

В контексте рассматриваемых Разъяснений следует уделить особое внимание двум следующим моментам:

(1) Что ФАС понимает под вертикальными соглашениями

Согласно Разъяснениям, вертикальные соглашения являются гражданско-правовыми договорами в любой форме, которые предусматривают переход товара от одного лица к другому для целей последующей продажи товара.

К таким соглашениям могут быть отнесены дилерские и дистрибьюторские договоры, даже когда стороны таких договоров реализуют товары на одном товарном рынке, в следующих случаях:

  • дистрибьютор осуществляет продажу товаров производителя и не производит взаимозаменяемые товары;
  • дистрибьютор реализует взаимозаменяемые товары, производимые разными производителями;

Ранее четвертый антимонопольный пакет исключил положения Федерального закона «О защите конкуренции», ограничивающие распространение норм о вертикальных соглашениях на агентские договоры. Тем не менее, ФАС России указал, что агентский договор не подпадает под определение вертикального соглашения, поскольку такие соглашения должны обязательно предусматривать переход товара от одного лица к другому.

ФАС напоминает, что к вертикальным соглашениям не относятся лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительных прав.

В качестве примера допустимых вертикальных соглашений в Разъяснениях приведены дилерские соглашения между автопроизводителями и официальными дилерами, отвечающие положениям Кодекса поведения в автомобильном секторе, разработанного Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованные с ФАС России.

(2) Что ФАС считает доказательством антиконкурентного соглашения

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.

К прямым доказательствам наличия антиконкурентного соглашения ФАС относит:

  • договоры в письменной форме;
  • протоколы совещаний (собраний);
  • переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

В качестве косвенных доказательств может быть квалифицировано:

  • отсутствие экономического обоснования поведения одного хозяйствующего субъекта, создающего преимущества для другого субъекта и не направленное на получение прибыли;
  • взаиморасчеты хозяйствующих субъектов, свидетельствующие о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения / совершения согласованных действий;
  • использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
  • оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
  • формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

Поскольку недопустимые согласованные действия характеризуются отсутствием непосредственного соглашения хозяйствующих субъектов, доказывание таких действий происходит в основном с помощью косвенных доказательств. Более того, ФАС со ссылкой на судебную практику отмечает, что для констатации факта антиконкурентного соглашения может быть достаточно совокупности лишь косвенных доказательств.

Таким образом, Президиум ФАС в рамках полномочий по разъяснению законодательства, предусмотренных четвертым антимонопольным пакетом, продемонстрировал работу над формированием единообразной практики применения антимонопольного законодательства. Представляется, что систематизация правовых позиций по рассмотренным вопросам будет способствовать единообразной правоприменительной практике при рассмотрении региональными управлениями дел о нарушении законодательства о защите конкуренции.

1 Разъяснение № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» и Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»

35.Вертикальные соглашения: особенности квалификации и критерии допустимости. Запреты в отношении вертикальных соглашений.

«Вертикальное» соглашение — соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор (ст. 4 ФЗ).

При этом участники соглашения не конкурируют и в существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец — покупатель, поставщик — потребитель).

В разъяснении дается общее определение вертикальных соглашений и указывается на следующие особенности их квалификации: — соглашение между производителем и дистрибьютором следует относить к вертикальным и в том случае, если стороны реализуют товары на одних и тех же товарных рынках и дистрибьютор при этом не производит взаимозаменяемых товаров; — запрещенные условия вертикального соглашения могут иметь как устную, так и письменную форму, а заключение письменного соглашения не исключает применения Закона о защите конкуренции к устным договоренностям о запрещенных условиях;

— если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно один из этих договоров, а не агентский договор, будет являться вертикальным соглашением. Сделанные в Разъяснении выводы — следствие толкования норм Закона о защите конкуренции и обобщения правоприменительной практики. В то же время в Разъяснении не раскрыты некоторые актуальные вопросы квалификации антиконкурентных соглашений. Так, неясны критерии, по которым допустимые действия в рамках вертикальных соглашений отграничиваются от незаконной координации экономической деятельности нескольких дистрибьюторов одного производителя (поставщика). Между тем этот вопрос имеет важное практическое значение, так как понятие координации экономической деятельности содержит исключение, согласно которому не являются координацией действия в рамках вертикальных соглашений. В частности, в открытом доступе нет пояснений того, какие действия совершаются в рамках вертикальных соглашений, а какие могут быть квалифицированы как координация. Например, будут ли признаны осуществленными в рамках вертикальных соглашений действия производителя (поставщика) по разделу территорий продаж или покупателей между дистрибьюторами? Запрещенные действия Разъяснение раскрывает некоторые особенности запрещенных вертикальных соглашений. В частности, упоминается, что запрещенными формами установления цены перепродажи товара могут быть фиксированные или минимальные цены. Однако не затрагивается вопрос о том, законно ли установление рекомендованных цен перепродажи товаров, которые зачастую применяются продавцами в рамках вертикальных соглашений. Предполагается, что допускается устанавливать рекомендованные цены, по которым продавец предлагает покупателю осуществлять дальнейшую реализацию товара. При этом они не должны носить де-факто обязательный характер, а соглашение — предусматривать какие-либо негативные последствия для покупателя в случае несоответствия этим ценам (например, лишение премии, приостановка/прекращение поставок и т.д.). Стоит помнить, что разница между закрепленной в вертикальном соглашении максимальной ценой и ценой продажи товара по этому соглашению должна быть достаточной для того, чтобы в ее пределах покупатель имел свободу устанавливать цену перепродажи по собственному усмотрению. Иными словами, такая разница не должна быть настолько незначительной, что покупатель, исходя из своих экономических и технологических возможностей, де-факто и так не может установить более низкую цену. В противном случае существует возможность признания цены фиксированной. Разъяснение также содержит общее описание запрета на вертикальные соглашения, предусматривающие обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца, и раскрывает способы организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца, при которых запрет перепродажи товаров конкурента является допустимым. Такая продажа может быть организована покупателем, в частности, в соответствующих помещениях (на торговых площадях), установленных в вертикальном соглашении, на основании лицензионного договора с продавцом — правообладателем товарного знака в порядке, установленном ГК РФ. Иные случаи допустимости В Разъяснении дается описание общих оснований допустимости вертикальных соглашений, предусмотренных Законом о защите конкуренции. В том числе если соглашение: — заключено между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает 20%; — может быть признано допустимым в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции, а также с общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583; — заключено между хозяйствующими субъектами, которые входят в одну группу лиц; при этом регулятор обоснованно указывает, что установление доминантом различных условий для субъектов, входящих и не входящих с ним в одну группу лиц, может быть незаконным с точки зрения запрета на злоупотребление доминирующим положением; — отвечает всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл. 54 ГК РФ. Примечательно, что Разъяснение признает допустимость вертикальных (дилерских) соглашений между автопроизводителями и дилерами, которые отвечают всем требованиям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе. Названный Кодекс представляет собой акт саморегулирования автомобильной отрасли в России, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России. Думается, аналогичный подход может сложиться и по отношению к вертикальным (дистрибьюторским) соглашениям, которые отвечают всем требованиям Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли, также подготовленного Ассоциацией европейского бизнеса и согласованного с ФАС России, но опубликованного уже после разработки Разъяснения. Признание допустимости таких соглашений на уровне официальных разъяснений, разработанных антимонопольным ведомством на основании законных полномочий (т.е. де-факто имеющих нормативный характер), свидетельствует о поощрении ФАС России применения «мягкого права». Это говорит также о том, что в российской антимонопольной системе существенно выросла значимость кодексов саморегулирования.

Вертикальные соглашения агентский договор

УТВЕРЖДЕНО
протоколом Президиума ФАС России
от 17 февраля 2016 года N 3

РАЗЪЯСНЕНИЕ N 2
ПРЕЗИДИУМА ФАС РОССИИ

«Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

«Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в «вертикальное» соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом в соответствии с данной нормой Закона о защите конкуренции указанный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Организация покупателем такой продажи товаров может быть осуществлена, в частности, на основании лицензионного договора, заключенного с продавцом — правообладателем товарного знака в порядке, установленном статьями 1489, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствующих помещениях (торговых площадях), установленных в «вертикальном» соглашении.

Учитывая, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то запрещенные условия «вертикального» соглашения могут содержаться как в устной, так и в письменной форме.

При этом заключение соглашения между хозяйствующими субъектами в письменной форме, по которому приобретается товар, не исключает применение Закона о защите конкуренции к устным договоренностям таких лиц, содержащим запрещенные условия.

«Вертикальные» соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ исключено из определения «вертикального» соглашения уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным соглашением».

Указанное исключение не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является «вертикальным» соглашением.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агентский договор — это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Учитывая, что предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий в пользу принципала, то указанный договор не может быть отнесен к «вертикальному» соглашению.

При этом, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.

Частью 7 статьи 11 предусмотрено, что запреты установленные указанной статьей не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, указанная норма не исключает возможность применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12, частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 N 583.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, например, в соответствии с определением Верховного суда Российской Федерации от 06.11.2015 N 305-АД15-13674 по делу N А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом «ВМЗ» заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами.

Во всех дилерских договорах, заключенных обществом, в разделе «Обязанности Дилеров» содержались следующие условия: «Отпускная цена у Дилера должна быть выше, чем в прайс-листе Продавца на сумму расходов по транспортировке Товара» (пункт 4.2). «Снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с Продавцом» (пункт 4.3). При этом согласно пункту 5.1 дилерских договоров в случае нарушения условий в части пунктов 4.2-4.3 договоров общество «ВМЗ» вправе в одностороннем порядке «пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки»; при повторном нарушении дилером указанных пунктов договоров общество «имеет право расторгнуть Дилерский договор в одностороннем порядке».

В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества «ВМЗ», доля которого на рынке превышает 20%, и его дилеров в запрещенном «вертикальном» соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В то же время в качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее — Кодекс поведения).

Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее — участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения.

Так, например, в соответствии с пунктом 7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Таким образом, исходя из приведенной нормы Закона о защите конкуренции, если «вертикальное» соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в главе 54 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым.

Электронный текст документа
подготовлен АО «Кодекс» и сверен по:
файл-рассылка

Особенности и характеристика агентского договора

Агентский договор на сегодняшний день часто применяется в тех случаях, когда необходимо передать полномочия или функции третьему лицу (например, организация, индивидуальный предприниматель, частное лицо), которое в качестве посредника от имени конкретного юридического лица будет осуществлять определенные действия.

Прежде чем принимать решение о заключении агентского договора, необходимо выяснить его преимущества и особенности, чтобы в будущем избежать негативных последствий.

Что такое агентский договор

Агентский договор представляет собой документ, положения которого регулируют правоотношения агента (исполнителя), осуществляющего свою деятельность за вознаграждение, и принципала (заказчика). При этом по общему правилу агент действует от имени заказчика и может заключать сделки, а также совершать другие юридические действия, предусмотренные положениями договора.

Агентский договор является одним из видов гражданско-правовых договоров. По сути он заменяет договор комиссии, в тех случаях, когда агент действует от своего имени, например, проводит переговоры или заключает сделки с третьими лицами, или договор поручения, если агент осуществляет свою деятельность от имени принципала по доверенности.

Видео: агентский договор

Условия агентского договора

К существенным условиям агентского договора относятся следующие:

  • Предмет (различные юридические и фактические действия).
  • Указание, от чьего имени осуществляет свои действия агент: от имени принципала или своего имени (в одних сделках агент может выступать от своего имени, в других – только от имени принципала).

Срок агентского договора

По законодательству срок договора не относится к существенным условиям, поэтому агентское соглашение может быть заключено как на конкретный определенный срок, так и без указания срока.

Если договор заключается на определенный срок, то его действие прекращается с окончанием этого срока.

Что касается бессрочного соглашения (агентский договор, в отличие от договора на выполнение работ, всегда имеет длительный характер), то оно может быть окончено в одностороннем порядке (отказ одной из сторон договора от дальнейшего исполнения обязательств).

Агентский договор также может быть прекращен по следующим причинам:

  • Признание агента частично недееспособным или полностью недееспособным.
  • Смерть агента.
  • Признание агента безвестно отсутствующим.
  • Признание агента банкротом (относится только к индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам-агентам).

Особенности и преимущества агентского договора

Агентский договор имеет ряд определенных особенностей, которые отличают его от других сходных договоров:

  • Может ограничивать действия агента определенной территорией страны (как и договор комиссии).
  • Имеет длящийся характер: договор не может быть заключен для оформления только одной определенной сделки.
  • Может содержать условие о том, что агент обязан не заключать подобные агентские договоры с другими принципалами или аналогичное положение для принципала, которое ограничивает право принципала на заключение агентских договоров с другими агентами.
  • Принципал в полном объеме финансирует деятельность агента по исполнению его поручений.
  • В большинстве случаев подразумевает возможность заключения агентом субагентского соглашения, по которому агент может переложить выполнение своих обязанностей по агентскому договору на третье лицо (исключение – агентские соглашения, в которых такая возможность по соглашению сторон ограничена).

Основное преимущество агентского договора – это широкая сфера применения, так как этот договор, взявший наиболее функциональные особенности договора поручения и комиссии, считается практически универсальным.

В рамках подобного соглашения агент может предоставлять не только юридические, а и многие другие услуги, например:

  • Реализовывать или покупать товар и недвижимость, в том числе земельные участки, квартиры, здания, сооружения, нежилые помещения, дома.
  • Оказывать услуги турагентов, антрепренеров, патентных поверенных, импресарио.

Выплаты по агентскому договору

Сумма вознаграждения агента, сроки и порядок ее выплаты, как правило, указываются в агентском договоре, а если по каким-либо причинам сумма выплат не указана, то оплата осуществляется в соответствии с общепринятыми тарифами на аналогичные услуги. Если же в соглашении не указаны сроки оплаты, то вознаграждение выплачивается на протяжении одной недели с момента предоставления агентом принципалу отчета о выполнении поручений.

Размер вознаграждения может быть определен в договоре одним из таких способов:

  • Проценты к объему реализации товара (базой исчисления может быть общая величина продаж или величина продаж, оплаченных покупателями).
  • Проценты от стоимости приобретенного имущества.
  • Твердая сумма (выплачиваемая одноразово или по календарным периодам).
  • Другие варианты, оговоренные соглашением.

Ограничения

Агентский договор не может использоваться в некоторых областях коммерческой деятельности, к ним относятся:

  • Сфера торговли продуктами питания: магазины и супермаркеты не могут брать на реализацию продукты с возможностью их возврата в любое время.
  • Сфера газоснабжения и энергоснабжения: агентирование в этих направлениях считается необоснованным, так как потребители в конкретных регионах лишены возможности выбора организации по ресурсоснабжению.

Как правильно составить агентский договор

При составлении агентского договора необходимо учесть ряд важных моментов, которые должны присутствовать в тексте соглашения:

  • Пункт «Предмет договора».
  • Пункт «Срок договора».
  • Порядок подачи агентом отчетности за все совершенные действия (необходимо указать сроки, вид и порядок отчетности, документы, подтверждающие расходы агента).
  • Размер и порядок выплаты вознаграждения агенту.
  • Пункт об ограничении прав сторон (принципал не может соглашением определять круг заказчиков для агента).
  • Причины, по которым агентский договор может быть прекращен (перечисление всех возможных вариантов прекращения соглашения).
  • Пункт о невозможности или возможности заключения субагентского договора.

Агентский договор на реализацию товаров имеет определенную специфику:

  • Товар до момента реализации пребывает в собственности принципала, выручка от реализации также считается собственностью принципала, агент может претендовать только на вознаграждение.
  • В договоре допускается определение стандартов рекламы и продвижения товара, порядка обслуживания клиентов. Детально прописать можно любые особенности, начиная с обязанности по предварительной подготовке товара и заканчивая оформлением места реализации.
  • Не исключена возможность изменения размера вознаграждения агента в зависимости от того, какие функции на него возложены. Стороны в договоре могут определять конкретные условия, увеличивающие или уменьшающие размер вознаграждения.

Агентский договор и налоги

Для агента налоговую базу составляет сумма вознаграждения, а для принципала – расходы на оплату агентских услуг, которые относятся к расходам, связанным с производством и реализацией товаров, услуг. Однако налоговая инспекция считает некоторые агентские договоры инструментом для осуществления оптимизации налога с дохода, поэтому особое внимание работники налоговых служб уделяют проверке:

  • Наличия у агента фирм-однодневок.
  • Использования агентом специального режима налогообложения.
  • Использования принципалом в качестве агента иностранной фирмы.

Для подтверждения реальных агентских отношений с принципалом и деловой цели заключения агентского договора, агент может работать с теми категориями третьих лиц (например, покупателями), которые не могут быть охвачены хозяйственной деятельностью принципала или расширять территорию его экономического влияния.

У налоговых органов больше доверия вызывают те агенты (организации и индивидуальные предприниматели), которые осуществляют свою деятельность самостоятельно и владеют для этого необходимой компетенцией, и ресурсами, а также агенты, которые предоставляют в налоговую инспекцию своевременные отчеты и другую документацию, подтверждающую фактические взаимоотношения сторон и реальную работу агента на конкретного принципала.

Отдельного внимания заслуживает агентский договор, по которому агент берет к себе товар на реализацию. По сути, передача агенту товара не считается реализацией и товар агент может вернуть принципалу в любое время, поэтому счет-фактура не оформляется и продавцом является принципал, действующий через посредника.

Это положение означает то, что вся выручка от реализации товара должна быть в обязательном порядке учтена при исчислении налога на НДС и прибыль. При этом налоговой базой для агента считается его вознаграждение и расходы, некомпенсируемые принципалом.

Если при реализации товар был продан агентам за большую цену, чем минимальная, которая была установлена принципалом, то дополнительную выгоду необходимо разделить поровну между принципалом и агентом (хотя в договоре может быть предусмотрено и другое разделение).

При этом доля агента, получаемая от более выгодной торговли, все равно учитывается в составе выручки принципала и при исчислении НДС, а также налога на прибыль.

Однако на практике принципалом часто не учитывается разницу между рекомендуемой ценой товара и ценой реализации в содержании налоговой базы, что считается явным нарушением (недоимка по налогу на НДС и прибыль).

Разъяснения ФАС по вопросу «вертикальных» соглашений

ФАС РФ в феврале разъяснила многие положения, в частности о недопустимых соглашениях, картелях, о применении соглашений в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, а также о дилерских соглашениях. Разъяснения ФАС коснулись также некоторых положений об аренды муниципального имущества.

«Вертикальными» соглашениями являются сделки, реализующиеся посредством гражданско-правовых договоров, предметом которых является переда товаров от одного лица другому (договор поставки, дистрибьюторский договор, дилерский договор и иные). Цель вертикальных соглашений – обеспечение хозяйствующими субъектами, находящихся на различных уровнях технологического цикла, перемещения товаров по урегулированной цепочке от продавца до потребителя, не оказывая влияния на цену перепродажи товаров.

Ранее ФЗ «О защите конкуренции» содержал норму, прямо исключающую агентский договор из числа соглашений, которые могут считаться «вертикальными». ФАС в Разъяснении № 2 от 17 февраля 2016 г. пояснила, что исключение нормы из законодательного акта не свидетельствует об изменении правовой позиции государственных органов власти, и агентские договоры по-прежнему не являются «вертикальными» соглашениями.

ФАС также разъяснила, что «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, где одно из лиц является контролирующим, являются допустимыми и в том случае, если содержат элементы, запрещенные ч. 7 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Между тем, это не означает, что на такие «вертикальные» соглашения не распространяются иные антимонопольные ограничения. Определяя допустимость или недопустимость соглашения, следует руководствоваться ст. 12, 13 ФЗ «О защите конкуренции» и общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 583 от 16 июля 2009 г. Допустимость соглашения определяется не только исходя из положения самого хозяйствующего субъекта на рынке и его положении среди иных субъектов предпринимательства, но и предмета «вертикального» соглашения – товара. Для определения допустимости соглашения в подобных случаях следует также принимать во внимание Приказ ФАС № 220 от 28 апреля 2010г., в котором утверждены правила определения географических и товарных границ товарного рынка, расчет долей субъектов на определенном рынке. Интерес представляет вывод ФАС, согласно которому соглашение, соответствующее признакам договора концессии и нормам главы 54 ГК РФ (о договоре концессии), заключенное между правообладателем и пользователем, может быть оценено в качестве допустимого «вертикального» соглашения.

Как ранее было отмечено, «вертикальное» соглашение заключается в форме гражданского договора, однако согласно Разъяснению ФАС № 3 от 17 февраля 2016 г. несоблюдение формы соглашение не свидетельствует о невозможности доказывания недопустимости договоренностей, следовательно, устные соглашения между хозяйствующими субъектами принимаются во внимание ФАС и суда при определении допустимости или недопустимости договоренностей. Согласно ФЗ «О защите конкуренции» одинаково запрещены антиконкурентные соглашения и антиконкурентные действия, которые обозначены в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Однако перечень этих соглашений является открытым, и ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. к иным недопустимым соглашениям отнесла договоренности:

  • о навязывании невыгодных условий или не относящихся к предмету договора условий контрагенту (например, необоснованные требования о передаче финансовых средств);
  • об установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар без обоснования этих действий;
  • о создании одним хозяйствующим субъектом другим субъектам препятствий доступу на товарный рынок;
  • об установлении условий членства в каких-либо объединениях.

Антиконкурентными могут являться и отдельные действия, которые следует различать от согласованных действий. К последним относят действия, соответствующие ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», однако если одновременно с этим они содержат договоренности, аналогичные указанным ранее, применительно к недопустимым соглашениям, то такие действия являются антиконкурентными.

Между тем все перечисленные выше классификации не являются императивными, субъект предпринимательской деятельности вправе доказать допустимость «вертикального» соглашения, так же компетентные органы власти вправе предоставлять доказательства недопустимости. ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. также приводит классификацию доказательств допустимости соглашений или действий, разделяя их, на прямые и косвенные. Больший интерес представляют косвенные доказательства, к коим, исходя из практики, в частности, ФАС отнесла:

  • отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения;
  • использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
  • фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
  • формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Важным доказательством является анализ состояния конкуренции на товарном рынке, который проводит антимонопольный орган. Порядок проведения анализа и его результатов регламентированы Приказом ФАС России № 220 от 28 апреля 2010 г.

Разъяснения № 4 ФАС от 17 февраля 2016г. коснулись допустимости соглашений в инновационной и высокотехнологичных сферах деятельности. Так, ФАС отмечает, что соглашения в этих сферах являются средствами достижения наиболее комплексного и прогрессивного развития, «вертикальные» соглашения в сфере инноваций и высоких технологий могут быть признаны недопустимыми по основанию ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» (наиболее опасные для конкуренции интересов участников товарного рынка). Однако ст. 13 названного законодательного акта позволяет субъектам заключать «вертикальные» соглашения, если они:

  • не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на рынке;
  • не способствуют наложению ограничений, не соответствующих целям соглашения;
  • способствуют совершенствованию производства или стимулированию технического, экономического прогресса, конкурентоспособности;
  • способствуют получению покупателями преимуществ.

Помимо названного, предусмотрены специальные исключения для субъектов, осуществляющих деятельность в сфере инноваций и технологий, в частности допустимыми являются соглашения между названными субъектами, если предмет договора – проведение совместных научных исследований или совместное использование полученных научных и технических результатов. Также судом и (или) антимонопольным органом могут быть приняты во внимание иные обстоятельства, доказывающие допустимость подобных соглашений.

Лилит Маилян, младший юрист Юридической фирмы « BRACE »

Еще по теме:

  • Условия испытательного срока тк рф Испытательный срок: законодательство Обновление: 16 мая 2016 г. Ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ) содержит определение испытания при приеме на работу. Такого понятия, как испытательный срок, ТК РФ не предусматривает, из […]
  • Ип вмененка с ндс ЕНВД и НДС Актуально на: 14 января 2016 г. Плательщики ЕНВД не являются плательщиками НДС, поэтому исчислять и платить его они не должны. Кроме случая, когда организация или ИП на ЕНВД ввозит товар на территорию РФ (п. 4 ст. 346.26 НК […]
  • Документы для регистрация ооо в 2014 году Регистрация ООО: пошаговая инструкция в 2016 году Материал подготовлен по заказу юридической компании «Доминиум» Пошаговая инструкция для регистрации ООО, представленная в данной статье, рассказывает о процедуре создания ООО, как открыть […]
  • Ндс для ип упрощенка НДС при УСН Актуально на: 14 января 2016 г. По общему правилу организации и ИП, применяющие упрощенную систему налогообложения, НДС не начисляют и не платят, т.к. не признаются плательщиками этого налога (п. 2, 3 ст. 346.11 НК РФ). Однако […]
  • Материнский капитал выдается при рождении второго ребенка Материнский капитал в 2018 году, где и как получить, какой размер и новости по маткапиталу Материнский капитал предназначен для финансовой поддержки семей и стимуляции рождаемости. Выдается он семьям, родившим второго и следующих детей […]
  • Региональный материнский капитал в московской области как получить Особенности проведения региональной программы Материнский капитал в Московской области Многих граждан в регионах интересует возможность получении дополнительной финансовой помощи (регионального мат. капитала) при рождении второго и […]